871 M [Veille réglementaire]

La règlementation 871(m) a pour objectif de réguler et assurer la traçabilité des contrats dérivés adossés à des actions d’entreprises américaines. Elle s’inscrit dans la continuité de FATCA et vise à garantir que des citoyens américains bénéficiant de la performance des actions US à travers des contrats dérivés adossés aux dites actions, même lorsqu’ils sont non-résidents US, soient soumis au titre des équivalents de dividendes au paiement de l’impôt sur les revenus. Les banques identifient leurs clients éligibles, indépendamment de leur citoyenneté, et assurent le prélèvement de l’impôt au bénéfice du fisc US. Des pénalités sont appliquées aux banques ainsi qu’aux personnes morales et physiques, américaines ou non, irrespectueuses de la règlementation.

II.    Périmètre d’application, Exceptions, Cadre réglementaire proposé, Principales Mesures et Obligations de 871 M

La retenue à la source  de 30% prévue par la Section 871 (m) s’applique aux revenus de dividendes ou « équivalent de dividendes » sous-jacents aux dérivés actions de source américaine, traités entre personnes ne résidant pas aux US. Les paiements au titre d’équivalent de dividendes comprennent entre autres les paiements relatifs aux contrats de repo (prêt de titres) ainsi que ceux relatifs aux SNPC (Specified Notional Principal Contract), et également, les « equity linked instruments » (ELI), référençant un paiement de dividende de source US. Les ELI recouvrent notamment les swaps, forwards, les obligations structurées.

Afin de déterminer si un paiement est sujet à l’impôt, l’IRS a mis en place un indicateur, nommé Delta, qui permet d’apprécier la sensibilité d’un produit optionnel face aux variations de cours du sous-jacent. Si une modification substantielle a lieu, le delta doit être recalculé. Dans le cas de contrats simples (tout contrat dont le nombre d’actions en sous-jacents peut être déterminé lorsque le contrat est émis), le test delta est positif s’il est supérieur ou égal à 0.8. Dans le cas de contrats complexes, il est appliqué un « substantial equivalent test ». En revanche, certains indices, remplissant des critères très spécifiques, sont exemptés.

La section 871 (m) distingue les différentes parties à la transaction : la partie déterminante identifie si la transaction entre dans le champ d’application et calcule le montant d’équivalent de dividende ; tandis que l’agent payeur dispose ou paye le revenu soumis à retenue à la source à un non résident US. Afin d’éviter une retenue à la source en cascade, certains intermédiaires sont exemptés de cette retenue. Ce sera le client final qui sera taxé et non l’acteur.

III.    Dates clefs, éléments de calendrier de 871 M

IV.    Principaux acteurs financiers et processus bancaires impactés par 871 M

Tous les acteurs financiers recevant ou distribuant des dividendes éligibles (cf définition ci-dessus) sont donc impactés par cette nouvelle réglementation allant de la banque de financement et d’investissement, aux Asset managers, en passant par les assureurs. Seuls les intermédiaires financiers (Brokers,…) qui n’effectuent pas de transaction pour compte propre bénéficient d’une exonération.

Au niveau Pre Trade, les systèmes d’information devront être en mesure de déterminer et d’indiquer si le delta de la transaction que le client souhaite réaliser entre dans le périmètre de la réglementation 871m. Côté gestion de clientèle, cela représente un coût additionnel. En effet, il faudra préalablement identifier et sensibiliser les clients effectuant ou ayant effectués des transactions éligibles afin de les documenter.

Ensuite, les enjeux sont quasi similaires au niveau Post Trade, puisqu’il faudra identifier les paiements éligibles et effectuer la retenue à source de ceux-ci, soit 30% pour les clients non documentés, soit selon le « Treaty Rate » en vigueur. A cela, s’ajoute à chaque fin d’année un rapport envoyé à l’IRS de tous les clients ayant été assujettis à une retenue à la source.

Enfin, d’un point de vue juridique, afin de facilité les opérations de gré à gré, les protocoles tel qu’ISDA ont déjà été mis à jour afin d’y intégrer une clause concernant  la section 871m.

V.    Messages clefs et dernières updates de 871 M

Force est de constater que depuis plusieurs années, dans un environnement de transparence fiscale accrue, la section 871m de la réglementation américaine met à contribution les banques qui jouent de plus en plus un rôle déterminant contre l’évasion fiscale.

Les différents acteurs financiers vont donc devoir s’adapter et se mettre en conformité et devront désormais être capables de taxer, payer et rapporter aux autorités fiscales américaines.
Il ne s’agit sans doute que d’un préambule, puisque l’Europe réfléchi pour mettre en place le même système de taxation sur les dérivés européens avec l’EFTT (European Financial Transaction Tax).