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DAC 6 : Un nouveau défi pour les banques ?

Entre transparence fiscale et défi organisationnel 

Dans la continuité du renforcement de l’échange automatique d’informations fiscales et de la norme commune de déclaration (AEoI/CRS), la Directive DAC 6 (Directive on Administrative Coopération) rend obligatoire la déclaration des dispositifs d’optimisation fiscale transfrontaliers mis en place par les intermédiaires pour le compte de personnes morales et physiques. Elle entrera en vigueur le 1er juillet 2020 avec effet rétroactif au 25 juin 2018.

Si ce nouveau volet de lutte contre le blanchiment de fraude fiscale est louable, dans les faits, cela met en exergue certaines zones d’ombres et des difficultés. Début décembre 2019, seuls 7 pays de l’UE avaient transposé ces règles dans leur législation nationale alors que la limite de transposition était fixée au 31 Décembre 2019. La France en fait partie. Elle a en effet transposé DAC 6 le 29 octobre 2019 par ordonnance.

Où en sont l’Union Européenne et le Royaume Uni concernant la transposition ? Quelles sont les conséquences pour les intermédiaires concernés ? Cette obligation n’altère-t-elle pas le secret professionnel ? Quels sont les impacts opérationnels pour les institutions financières ?

Quel est le bilan des principales transpositions transfrontières ?

DAC 6 propose des règles uniformes de marqueurs fiscaux toutefois, la transposition transfrontière laisse apparaitre des règles non uniformes, ce qui exige une coordination adéquate entre les intermédiaires impliqués :

Pays Positions fiscales
Espagne Pas de déclaration des régimes fiscaux préférentiels acceptés par l’UE pour le Marqueur C 1
Italie Extension de la période de rétroactivité au 29 oct. 2014 par analogie à la norme CRS
Croatie et Lettonie Les banques ne sont pas considérées comme des intermédiaires
France Transposition par l’ordonnance 2019-1068 du 21 octobre 2019. L’intermédiaire, indépendamment de son secret professionnel,  devra déclarer le schéma fiscal dans sa totalité, sous réserve de l’accord de son client.
Allemagne
et Pays-Bas
Pas de sanctions pour les dispositifs transfrontières sur la période rétroactive du 25 juin 2018 et 30 juin 2020
Pays-Bas Montant de la sanction peut atteindre 830K€ même si pas de sanctions sur la période rétroactive que l’Allemagne
Portugal Extension de DAC 6 à la TVA et ajout de marqueurs supplémentaires
Ireland La législation nationale ne couvrira pas la TVA, les droits de douane ou les accises couverts par d’autres lois de
Royaume-Uni Le Her Majesty’s Revenue and Customs s’associe pas le caractère agressif avec la présence d’un marqueur. Un service provider peut prouver qu’il n’est pas intermédiaire sachant si peut prouver qu’il pouvait ne pas savoir
Luxembourg Les avocats soumis à la loi du 10 août 1991 peuvent se prévaloir de leur secret professionnel et ont droit à une dispense de dépôt d’informations sur un accord transfrontalier à déclarer.

Une volonté d’harmoniser l’environnement fiscal au sein de l’Union Européenne

Depuis le début des années 80, les contribuables n’hésitent pas à exploiter les différences entre pays afin d’optimiser leur niveau de taxation en constituant des montages financiers avec l’aide d’intermédiaires spécialisés en fiscalité. S’il est difficile d’évaluer le manque à gagner pour les Etats, certaines études ont permis de donner des estimations. Rien que l’optimisation fiscale des entreprises coûterait entre 50 et 70 milliards d’euros aux citoyens européens chaque année, selon la Commission Européenne. Ces pratiquent ne sont pas illégales mais elles jouent avec la limite des règles afin de les contourner. En effet, une multinationale française sur trois détient au moins une filiale dans un paradis fiscal.

Depuis 2011, avec les Directives DAC, les autorités fiscales des pays de l’UE ont décidé de renforcer leur coopération afin de pouvoir imposer leurs contribuables correctement et de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. C’est en réaction notamment à l’affaire Paradise Papers que le 6ème volet DAC 6 a été rapidement adoptée.

Inspirée du projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) lancé par le G20 en 2012 et mis en œuvre par l’OCDE, et plus particulièrement de l’action 12 (Règles de communication obligatoire d’informations), la nouvelle directive DAC 6 va encore plus loin.

DAC 1 (2011)

Revenus de 2014
Deadline 30/06/2015
Revenus ayant leur source dans un État membre et perçus par un résident d’un autre Etat membre :
. Revenus d’emploi
. Tantièmes et jetons de présence
. Produits d’assurance-vie
. Pensions
. Patrimoine immobilier et revenus immobiliers

DAC 2 (2014)

Revenus 2016
Deadline 30/09/2017
Comptes financiers dont le bénéficiaire est une personne résidente d’un autre État membre :
. Titulaire du compte
. Bénéficiaire effectif du compte
. Institution financière déclarante
. Données relatives au compte : numéro de compte, soldes, montant et type des revenus (intérêts, dividendes, etc)

DAC 3 (2015)

Deadline 30/09/2017
Rulings accordés à des entreprises pour le traitement fiscal d’opération transfrontalières :
. APP (Accords Préalables de Prix)
. Décisions relatives aux fusions transfrontalières
. Rescrits relatifs à l’existence ou à l’absence d’établissement stable, etc

DAC 4 (2016)

Revenus de 2016
Deadline 30/06/2018
Informations relatives aux grandes entreprises multinationales :
. Déclarations pays par pays

DAC 5 (2016)

Accès de l’administration fiscale aux données collectées dans le cadre de la lutte anti-blanchiment

DAC 6 (25/05/2018)

Deadline 30/06/2020
Divulgation obligatoire des montages d’optimisation fiscale par les intermédiaires et échange automatique de ces déclarations entre les États membres

Quelles sont les conséquences pour les intermédiaires concernés ?

A compter du 1er juillet 2020, les intermédiaires ou par exception les contribuables, auront l’obligation de déclarer aux autorités fiscales les dispositifs fiscaux transfrontières à caractère potentiellement agressif. Les informations déclarées alimenteront un registre central européen auquel l’ensemble des États membres aura accès. Quels sont les intermédiaires concernés ? Quels sont les dispositifs visés ?

Les intermédiaires sont par exemple les conseillers financiers ou fiscaux, les comptables, les banques (activités de banque privée et asset managers particulièrement) et autres qui ont participé à une opération transfrontière. Pour de nombreux intermédiaires et certains contribuables, les obligations professionnelles actuelles couvrent les exigences de lutte contre le blanchiment d’argent.

Les dispositifs visés sont les accords, montages ou plans transfrontières qui présentent des signes manifestes d’évasion fiscale ou de pratiques fiscales agressives (entre un participant dont la domiciliation fiscale est établie en France et un autre participant dont la domiciliation fiscale est dans un Etat Membre ou non de l’UE). Cela concerne tous types d’opérations telles que les fusions-acquisitions, les cessions, les réorganisations internes, etc.

Les acteurs concernés ont intérêt à examiner avec soin si les montages dans lesquels ils interviennent sont ou non visés par DAC6. Les montages transfrontaliers potentiellement agressifs dont la première étape a été mise en œuvre à partir du 25 juin 2018 devront être déclarés pour le 31 août 2020.

Pour apprécier si un dispositif doit faire l’objet d’une déclaration, le législateur a défini des marqueurs plutôt que de les nommer directement dans le but de permettre de dresser un cadre souple qui s’adapte facilement à l’ingénierie fiscale. Il s’agit d’indicateurs qui permettent de déterminer si l’optimisation de la situation fiscale est dû aux failles des systèmes fiscaux ou à la concurrence fiscale entre pays. Le législateur distingue les marqueurs « généraux » et les marqueurs « spécifiques ». Dès lors que le dispositif comporte au moins l’un de ces marqueurs il doit faire l’objet d’une déclaration.

Si certains marqueurs sont clairs d’autres reposent sur des notions plus difficiles à interpréter comme celle de l’avantage principal.

Quels sont les impacts opérationnels pour les institutions financières ?

Les institutions financières doivent tout d’abord réaliser des études d’impacts afin de déterminer la nature et l’importance des changements induits. Comme par exemple, la mise en place des procédures internes qui leur permettent de détecter les montages transfrontaliers potentiellement agressifs auxquels elles participent : identification des acteurs concernés dans leur organisation, réalisation de cartographies activités/acteurs/produits/services/clients, distinction des schémas concernés, recensement des opérations à déclarer, stockage des informations correspondantes, etc.

Cela implique une mise à niveau des outils IT pour collecter et transmettre les informations demandées par DAC 6 (CRM, référentiels clients, produits,), une mise à jour des procédures KYC, la définition d’un TOM (Target Operating Model), du Change Management, une Communication adaptée aux clients, le déploiement d’un plan de contrôle pour s’assurer du respect des obligations.

En effet, dans la mise en œuvre de DAC 6 en 2020, il faudra que les institutions financières prévoient plusieurs points de contrôle afin de maitriser leur risque de réputation et leur risque opérationnel : identifier les dispositifs déclarables dans chaque Etat Membre, centraliser ces dispositifs déclarables et les intermédiaires concernés, déterminer leur rôle dans le dispositif, définir entre acteurs une démarche pour le déclaratif (caractère déclarable du dispositif, qui est soumis à cette obligation, contenu de la déclaration, mise en œuvre d’un process d’échange de preuve du déclaratif) et préparer la déclaration.

La déclaration devra être souscrite par voie dématérialisée. Les informations contenues dans les déclarations seront précisées par décret.

En France, en l’absence de déclaration des dispositifs, une amende d’un montant maximum de 10.000 € pourra être appliquée (limitée à 5.000 € en cas de première infraction). Les amendes prononcées la même année civile ne pourront dépasser 100.000 €.

Le secret professionnel : risque de contentieux pour les avocats ?

En novembre 2019, Le barreau de Paris a dénoncé l’absence de concertation sur la transposition de DAC 6 et a rappelé notamment le caractère absolu du secret professionnel (avocat fiscaliste) et du principe de légalité. En effet, l’ordonnance DAC 6 prévoit une double déclaration, par le contribuable et par son conseil, sous le même numéro de dossier. Or, pour les avocats, l’obligation de déclaration ne doit pas être applicable à un intermédiaire, en raison du secret professionnel.

Après examen au Conseil d’Etat, le gouvernement a opté pour un autre schéma. L’intermédiaire devra déclarer le schéma fiscal dans sa totalité, sous réserve de l’accord de son client. Si l’entreprise refuse, elle devra elle-même déclarer le montage.

Pour conclure, les dispositifs visés ne sont pas de nature frauduleuse mais peuvent présenter un avantage fiscal. Dans les faits, l’Union Européenne s’attend à un effet clairement dissuasif. Le but est d’inciter les clients à renoncer à réaliser des montages fiscaux agressifs plutôt qu’à les déclarer.

Cela devrait également permettre aux Etats Membres d’être plus réactifs pour combler les failles fiscales qui permettent ces opérations.

Il se peut également que l’activité de conseil se déplace à Londres avec le Brexit. En effet, les avocats sont exonérés de cette obligation de déclaration. Idem, dans le cas des pays qui feraient une transposition plus indulgente de cette Directive.